上文《律师代理投资者适当性纠纷案件思路之我见（上）》对私募基金投资者适当性义务的制度体系等问题进行了初步分析，本文将对投资者适当性义务的法律性质和履行义务的审查标准做进一步分析。
一、投资者适当性义务的法律性质及承担的责任
笔者通过“私募基金”、“违反投资者适当性义务”等关键词检索近年案例，检索结果呈现了司法实务对于适当性义务的法律性质尚未形成统一的意见。
目前司法实务认定适当性义务的法律性质主流观点有三种，一是法定义务，违反该义务应承担侵权责任；二是先合同义务，违反该义务应承担缔约过失责任；三是合同义务，违反该义务应承担违约责任。笔者对相关的案例做了进一步分析，认为法院对适当性义务的法律性质未形成统一的意见并非是基于不同的法律理解，从而导致“同案不同判”，而是因个案错综复杂不能适用统一的裁判规则。例如在具体案件中，有的法院认为代销机构并非合同的当事人，在代销关系下，其与投资者不直接建立合同关系，将代销机构违反适当性义务认定为违反了先合同义务不适当，但有的法院在审理个案时，认为投资者是通过代销机构的官网购买的私募基金产品，其实质上已经与投资者形成了合同关系，在代销机构违反适当性义务时，可根据实际情况认定为违反了先合同义务或合同义务。
笔者认为在错综复杂的具体案件中将适当性义务认定为合同义务或先合同义务都存在一定的法律瑕疵，为了统一裁判规则，可将适当性义务的法律性质认定为法定义务，这样认定有如下好处：
（一）突破合同的相对性，简化诉讼程序
私募基金的卖方机构不仅包括私募基金管理人，也包括代销机构，实务中通常存在投资者通过代销机构认购私募基金的情况，投资者签署基金合同的相对方不包括代销机构，但代销机构并不因此免除适当性义务，投资者遭受损失后如要向代销机构追究责任，选择合同纠纷案由将面临合同相对性的限制，无法将代销机构列为共同被告。根据《九民纪要》的规定，当投资者在购买金融产品中遭受损失的，既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。因此，将适当性义务认定为法定义务，投资者选择侵权责任案由，可以在同一案件中解决全部诉求，简化诉讼程序或提高胜诉后赔偿的可能性。
（二）突破仲裁条款，给予投资者更多的救济路径
实务中，私募基金的管理人与投资者签署的基金合同多为制式合同，管理人为了达到商业保密的目的，都会将纠纷解决机制约定为仲裁。当发生纠纷时，投资者只能依据仲裁条款的约定进行仲裁。如将适当性义务认定为法定义务，投资者选择侵权责任案由，可以突破仲裁条款，向法院进行诉讼。目前这种案由选择的思路也得到了法院的受理，但在具体案件审判中，部分法院仍会对案件的基础法律关系进行界定，如认定为与基金合同纠纷有关的争议，仍应适用基金合同仲裁条款，只能进行仲裁。
（三）赔偿投资者损失的金额不同
如将适当性义务认定为先合同义务，承担的是缔约过失责任，赔偿范围为信赖利益损失，原则上不会超过合同订立时因合同不成立、无效或被撤销产生的损失，以及不超过合同有效或成立时的履行利益，但将适当性义务认定为法定义务，承担的是侵权责任，依照侵权救济路径展开。
二、投资者适当性义务履行的审查标准
如何审查私募基金的卖方机构是否履行了适当性义务，也是司法实务中的一个争议焦点。目前司法实务中有三种观点。
一是形式审查。司法机关重点关注卖方机构是否形式上履行了适当性义务的流程。包括：建立内部投资者适当性管理制度、产品风险等级划分、投资者风险等级划分、产品与投资者风险匹配、合格投资者确认、冷静期及回访等程序的履行与留痕；《合格投资者确认函》、《投资者风险测评问卷》、《风险揭示书》、《基金合同》等文本是否完备；是否对风险、收益等条款加黑提示等等。简而言之，只要投资者在相关投资文件上签字确认，就可以判定为卖方机构履行了适当性义务。
二是实质审查。司法机关的主要思路是不以“客户风险承受能力调查表”、“客户风险承受度评估报告”等评估材料的签字确认判定是否履行适当性义务的依据，力图探求投资者实际的风险承受能力、交易真实的意思表示。换言之，即使存在签字确认等卖方机构适当性义务履行的外观，若产品与客户风险等级不匹配，则未履行适当性义务。如《九民纪要》第七十六条规定，卖方机构简单地以金融消费者写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
三是综合审查。司法机关的主要思路是在形式判断基础上，增加对投资者风险承受能力的考量，从理性人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来审查卖方机构适当性义务的履行。譬如，上海金融法院在相关案件中采取综合审查，客观方面包括风险测评、风险揭示签字、冷静期回访等，主观方面主要涉及过往投资经历等。
笔者更倾向于综合审查，即“形式审查+实质检验”，在形式审查阶段，司法机关应根据相关法律法规的程序性规则要求，形式上审查卖方机构是否履行了适当性义务，如果卖方机构明确违反监管规定，出现未对投资者进行风险测评、销售人员不具有从业资格、投资者与产品风险不匹配等明显的程序瑕疵，则可判定卖方机构违法了适当性义务，承担相应的侵权责任，此种情况，不需要进入“实质检验”阶段。然而，如果卖方机构无明显形式或程序性瑕疵，交易外观上完成了风险测评、风险匹配等适当性义务，但投资者对卖方机构的义务履行仍存在争议，此时司法机关就不能仅根据形式审查来定纷止争，而应进一步进行实质检验，从公平视角进行审查，考察卖方机构是否通过具体的重要事项去真正的了解自己的客户（如客户年龄、财务状况、投资目标、投资经历、风险承受能力等），具备了足够的注意义务，证明其是将合适的产品销售给了合适的客户，以此来判定卖方机构是否充分的履行了适当性义务。