于如此庞大的行业背景下，建筑行业的规范程度仍处于相对滞后的状态，长久以来的“包工头”模式仍活跃在当今的行业舞台，包工头模式的存在与当前我国建筑业市场集中度、专业水平低、低水平过度竞争以及寻租现象具有干丝万缕的联系，包工头队伍无序进入建筑市场，加剧了建筑领域的低水平过度竞争，给房地产建筑业的健康有序发展造成了巨大的阻碍。
现今维护我国建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，规范建筑工程施工发包与承包活动法律行为主要依靠《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规，国家对从事建筑行业企业的资质、承包范围、管理能力、人员及资金配备等有着严格的要求，但高门槛的市场准入并不能阻止“包工头”们的步伐，市场上仍充斥着大量的发包与承包活动违法行为，其主要表现形式为转包、挂靠及违法分包，在某种程度上也反映了市场对其亦有一定的需求。为了满足我国建筑业的实际情况，我国立法及司法上逐步承认了施工企业内部承包制并已广泛存在于工程实践中，其本质上是一种对于施工资质要求的变通。但即便如此，仍有许多“包工头”披着内部承包人的外衣，与施工单位“互利互惠”，施工单位仅负责配合用印、转账便可收取一笔可观的“管理费”，而实际工程施工全部由“包工头”组织、实施。由于上述违法的内部承包，往往会导致一系列的施工合同无效，进而发生大量的工程质量、结算及农民工、材料商欠款纠纷，给民生、经济、稳定带来很大的负面影响。经查中国裁判文书网并搜索内部承包、违法、合同无效等关键字，近三年来全国有7523起相关案件，其中一审案件3339起，随机选取其中300起案件后，发现有223起案件被认定为违法内部承包，其发承包人之间的合同无效。不少施工企业向笔者咨询，为何被国家允许的内部承包会被法院判定为违法？本文仅从我国内部承包制的起源，违法内部承包的情形、表现形式及法律后果等方面进行分析研讨，用供参考。
我国内部承包的起源
1987年，原国家计委、财政部等部门联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，第2条规定：施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。至此，内部承包进入历史舞台。
随后1995年，建设部发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，第8条规定：项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。
1987年的《规定》有当时的历史背景，国企占据主导地位，施工单位推行内部承包制度更多的是解决国企所有权与经营权的分离，使经营者获得更多的经营自主权。1995年的《办法》中规定项目经理与企业法人代表签署项目承包合同，以便将施工企业与项目经理于项目实施过程中的权利义务通过合同的形式确定下来。
违法内部承包的情形及法律后果
1、名为内部承包，实为转包。
法律后果：
承包（转包）人与转承包人间：
（1）承包人和转承包人间的《内部承包合同》无效；
（2）建设工程质量合格，转承包人可请求承包人参照《内部承包合同》关于工程价款的约定支付工程款；
（3）建设工程施工合同因非法转包无效时，对于该合同中约定的由承包方收取管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。1.如该管理费属于工程价款的组成部分，而承包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；2.对于承包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的，应不予支持。3.合同当事人以作为合同价款的管理费应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。4.基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包方与转承包方之间有关管理费的约定主张调整应支付的工程款。
发包人与承包人、转承包人间：
（4）发包人与承包人间的《施工总包合同》有效；
（5）发包人享有合同解除权，可通过行使解除权终止与承包人的《施工总包合同》；
（6）承包人可基于有效的《施工总包合同》请求发包人支付工程款；
（7）建设工程质量合格，转承包人可请求发包人参照无效的《内部承包合同》关于工程价款的约定支付工程款；
（8）承包人、转承包人对工程质量问题造成的损失向发包人承担连带赔偿责任；
承包人、转承包人与第三方间
（9）《材料采购合同》、《机械租赁合同》有效，《施工合同》效力视具体情况而定；
（10）如以承包人名义签订合同，通常由承包人对外承担责任；但承包人可向转承包人追偿；
（11）如以转承包人名义签订合同，通常由转承包人对外承担责任；（表见代理除外）
2、名为内部承包，实为挂靠。
法律后果：
承包人与挂靠人间：
（1）承包人与挂靠人之间的《内部承包合同》无效；
（2）承包人仅承担转付工程款的义务，如发包人原因导致对挂靠人欠付工程款，承包人无需支付；
（3）建设工程施工合同因挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由承包方收取管理费的处理与转包情况相同。
发包人与承包人、挂靠人间：
（4）发包人与承包人间的《施工总包合同》有效；
（5）如发包人知晓挂靠人借用资质施工，则发包人与挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系。被挂靠人退出建设工程施工合同关系；
（6）发包人接受了挂靠人的工作成果，从而产生了对应给付义务，故挂靠人可请求发包人支付工程款；
（7）挂靠人、承包人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任；
承包人、挂靠人与第三方间，挂靠法律后果与转包情况相同。
3、名为内部承包，实为违法分包。
法律后果：
承包人与违法分包人间：
（1）承包人和违法分包人之间的《内部承包合同》无效；
（2）建设工程质量合格，违法分包人可请求承包人参照《内部承包合同》关于工程价款的约定支付工程款；
（3）建设工程施工合同因违法分包行为无效时，对于该合同中约定的由承包方收取管理费的处理，与转包情况相同；
发包人与承包人、违法分包人间：
（4）发包人与承包人间的《施工总包合同》有效；
（5）发包人享有合同解除权，可通过行使解除权终止与承包人的《施工总包合同》；
（6）承包人可基于有效的《施工总包合同》请求发包人支付工程款；
（7）建设工程质量合格，违法分包人可请求发包人参照无效的《内部承包合同》关于工程价款的约定支付工程款；
（8）承包人、违法承包人对工程质量问题造成的损失向发包人承担连带赔偿责任；
承包人、违法分包人与第三方间，违法分包法律后果与转包、挂靠情况相同。
法律依据：
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《民法典》
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
《最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
13.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理?
不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
法院观点
1、(2018)最高法民终391号
本院认为：
关于案涉《建设工程施工协议》的效力应如何认定，沈光付是否为案涉工程的实际施工人的问题。本院认为，冶金公司、手拉手公司及沈光付均诉请确认案涉《建设工程施工协议》无效，经审理认定该协议确为无效。理由如下：第一，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”手拉手公司、昌达公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，与冶金公司签订《建设工程施工协议》，进行鞋业中心工程建设，违反了上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项关于违反法律强制性规定的合同无效之规定，该协议应为无效。第二，冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》名为内部承包，实为资质借用，案涉《建设工程施工协议》实际上系沈光付借用冶金公司的资质签订。首先，从沈光付的身份看，其与冶金公司之间不存在劳动合同关系，非冶金公司内部工作人员，所谓的“内部承包”显然虚假。再者，从《建设工程施工内部承包协议书》的内容看，其约定冶金公司在《建设工程施工协议》项下的权利、义务，包括工程的施工、质量、安全、结算等，都由沈光付享有和承担，沈光付向冶金公司交纳工程总价款4%的管理费。这表明，沈光付与冶金公司之间实际是借用资质关系，沈光付系案涉工程的实际施工人。根据建工合同司法解释第一条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效之规定，案涉《建设工程施工协议》应为无效。
2、(2018)最高法民终586号
本院认为：
广厦公司为案涉工程的非法转包人。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。广厦公司在本案中属非法转包人，具体理由：1.在实际履行合同过程中受让工程款，在多个文件中也是以“施工单位”名义出现，其应为案涉工程的名义上的施工方。2.广厦公司作为工程施工方，以其分公司名义与何开智签订了《内部承包合同》，将七号道路工程的水稳层、油路面、人行道、路侧石等路面工程发包给何开智，在实际履行过程中施工内容包含了二号路，前述行为实为将工程整体进行转包,广厦公司并未实际履行施工合同约定的责任和义务。何开智系自然人，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”广厦公司的行为属非法转包，其身份为非法转包人。
3、（2015）民申字第2872号
本院认为：
关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定，登达河北分公司收取管理费，在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王洪自负盈亏，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。登达公司关于《内部承包合同》有效的主张不能成立，本院不予支持。