聿眼观察丨外观设计专利侵权判断

一、什么是外观设计

所谓外观设计，其本质就是一种“新设计”。外观设计与《专利法》中规定的另外两种发明创造，也即“发明”“实用新型”有着本质区别，后两者的本质是“新的技术方案”

关于外观设计，在《专利法》第2条第4款有着明确的定义；“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

二、外观设计的保护范围

（一）图片、照片
 在《专利法》第64条第2款中，明确规定了外观设计专利权的保护范围，也即需要以“图片”“照片”为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

（二）形状、图案、色彩

在《专利法》第2条第4款对外观设计的定义中，明确了外观设计体现在哪些方面，分别是形状、图案、色彩（含该三个要素的结合）。

（三）设计特征

在《专利法》第23条第2款中规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”此处所谓的明显区别，其实就是指新的设计特征（含及其组合），它需要用形状、图案、色彩等元素来体现，故其也属于外观设计的保护范围。

什么是设计特征？其实就是指产品的某一部分设计，但是其有相对独立的视觉效果。[1]需要注意的是，其实“色彩”这个要素本身，也可单独作为一个设计特征。[2]设计特征还有一个下位概念，那就是设计要点，即指区别于现有设计、能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。[3]

三、外观设计的侵权判定

判断是否构成外观设计专利侵权[8]，需要同时满足如下两个条件：

（1）两产品属于相同OR相近种类

（2）两设计构成相同OR近似。

在外观设计专利侵权判断时，是通过被诉侵权设计（产品）与授权外观设计两者进行对比，得出的直接结论是被诉侵权设计是否落入授权外观设计的权利保护范围，而非直接得出结论是否构成专利侵权，这是一个概念表述上的区分。即使落入了外观设计专利侵权保护范围，也并不一定构成专利侵权，因为《专利法》第67条、第75条还规定了现有设计抗辩、不视为侵权情形等法定抗辩事由。

判断被诉侵权设计产品、授权外观设计产品是否属于相同、相近产品的主要考量因素就是产品的用途。在产品用途不好判断时候，那么才把外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能/销售情况/使用情况等方面作为辅助的参考因素。

侵权判断的主体，其实是一种假设的“人”，其具有一般消费者的知识水平、认知能力。所谓“一般消费者”，在《审查指南》中对一般消费者应当具有的特点进行了明确：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。另一方面，在以一般消费者视角进行判断时，还需要考虑一个因素，那就是被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或相近种类产品的设计空间。若设计空间小，则细微差异会对整体视觉效果产生较大影响；若设计空间大，则细微差异不会对整体视觉效果产生明显影响。[9]

在进行外观设计相同或近似判断的主要方式有两点：

其一，全面观察【设计特征】（单独判断），也即每一个设计特征都需要拿出来进行观察、对比。

其二，综合判断【整体视觉效果】（整体对比），也即综合考虑能够影响产品外观设计整体视觉效果的因素。

在进行设计特征进行对比时，需要留意，产品使用时容易被直接观察的部位、区别于现有设计的设计特征，通常会对外观设计的整体视觉效果更有影响。

很多人在判断相同或近似时就仅止步于前两点，实际上司法解释对此还有另外部分但书规定[10]，也即技术功能决定的设计特征不予考虑、整体视觉效果不产生影响的材料、结构等特征也不予考虑。对整体视觉效果不产生影响的特征不予考虑很好理解，但为什么技术功能决定的设计特征也不予考虑呢？原因很简单，因为功能性设计特征，其本质是为实现“功能”所服务的手段、方式，难以谈得上算是一种具有美感的设计。什么是功能性设计特征？似乎从常识上理解就是实现特定功能的唯一设计，其实非也，实现特定功能的多种设计[11]，也完全有可能都构成功能性设计特征。具体分析可参见（2015）民提字第23号判决书，笔者在此不再赘述。

四、总结

 关于外观设计的侵权判断，落脚点还是“整体视觉效果”。整体视觉效果无差异，那就可认定为相同，整体视觉效果无实质性差异，那就可认为为近似。同理，整体视觉效果不相同，结论就是既不相同也不近似。

实践的外观设计侵权判断中，很多时候对比也较为粗糙，仅限于【单独判断】【整体对比】便到此为止。笔者基于相关法条的规定，抽象出了一个较为明晰、相对较为完善，且尽可能足以通用的外观设计侵权判断分析框架。若考虑合法来源抗辩、不侵权抗辩、其他特殊外观设计等情形，其实还有诸多有待完善优化之处。