在多元化的市场经济环境中，集团公司的各事业群为了独立核算，一般旗下会有多个公司主体，在经营的过程中会基于人员的调整、税务的筹划等多种原因要求员工在劳动合同到期后或未到期前“形式上”变更用人单位。在工作岗位、工作地点、工作内容以及薪酬等因素没有变动的情况下，此时员工迫于不可言喻的压力往往会服从公司的安排，而且对于大部分员工来说，在其他待遇条件不变的情况下，变更用人单位并没有实质影响。然而一旦员工和公司的“友谊”破裂，遇到不可调和的矛盾导致发生法律纠纷时，因为在劳动合同履行的过程中变更过用人单位，此时劳动者工作年限是否连续计算就成为双方争议的一个关键点，笔者近期承办的一起劳动仲裁案件就充分的说明了这一问题。
一、案情概述
劳动者李某2020年入职A公司并签署劳动合同，后因非李某原因，根据A公司的经营安排，2021年签署了《劳动合同变更协议》，用人单位由A公司变更为B公司。2023年用人单位又由B公司变更为C公司，但本次变更未签署任何书面协议，仅仅是在C公司的OA系统中走了一个“劳动合同转签审批单”相关的流程。2023年6月份李某休产假至2023年11月份，2024年C公司向李某发送邮件，以“公司经营困难、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化以及李某工作量严重不饱和”为由，单方面通知李某与C公司的劳动关系终止。
李某认为C公司解除劳动关系的理由不成立，委托笔者作为代理律师向仲裁委提起劳动仲裁，要求C公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，庭审中C公司否认“劳动合同转签审批单”的真实性，即否认李某在A公司和B公司的工作年限应一并计算至C公司。
本案的争议焦点在于：
1. 在计算赔偿金时，李某的工作年限如何计算，是从2020年入职A公司开始起算，还是从2023年变更为C公司开始起算？
2. 李某在劳动合同解除前十二个月期间休了产假，在计算月平均工资时，是否应将产假的月份剔除？
3. 公司经营困难以及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化能否成为合法解除劳动合同的理由？
二、劳动者工作年限计算的法律认定
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
本案中非李某个人原因，用人单位由A公司变更为B公司，A公司、B公司和李某三方签署了《劳动合同变更协议》，在此“铁证”之下，仲裁委对非李某个人原因劳动关系由A公司变更为B公司的观点予以采信。但从B公司变更为C公司，B公司、C公司和李某三方没有签署变更协议，仅仅是在C公司的OA系统走了审批流程，李某提供的“劳动合同转签审批单”属于电子证据，由于申请仲裁时李某已经离职，C公司的OA系统已经对其关闭，导致李某无法演示原始载体且C公司对该证据的真实性不予认可，导致仲裁委对该证据不予采纳。
在此情形下，笔者另辟蹊径，查找了大量B公司和C公司的工商文件，在年报中发现两家公司的通讯地址、邮箱、联系电话均一致，笔者将年报提交仲裁委，仲裁委认为该证据能证明B公司和C公司存在密切关联性，在C公司无法提供其他证据的情况下，仲裁委认为非李某个人原因，用人单位由B公司变更为C公司的主张具有“高度盖然性”，对此主张予以认可。简而言之，就职期间，李某签约的劳动主体变更了两次，但都非本人原因，都是在公司的“安排”下为之，因此李某在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。
劳动者根据公司的安排变更用人单位，只要有明确的书证，如公司的邮件通知，变更协议等，劳动者工作年限连续的主张一般都会获得仲裁委或法院的认可，但在劳动者没有明确书证的情况下，劳动者将承担更重的举证责任，需提供有工作年限连续的间接证据。如原告陈某诉广州启生信息技术有限公司、广州知本信息技术有限公司劳动争议一案（（2020）粤01民终25004号），被告两家公司为母子关联公司，主要负责人重合，两家公司出具的《离职承诺书》前后的格式、文本内容高度一致，法院最终认为属于“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，又如包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案，虽然包利英先是因为劳务派遣在上海申美饮料食品有限公司工作，后因为正式的劳动合同在上海申美饮料食品有限公司工作，但工作场所、工作岗位并无变化，法院最终认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，不影响工作年限连续计算，劳务派遣不应成为劳动者工作年限连续计算的阻却因素。
三、月平均工资计算的法律认定
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
本案中李某与C公司解除劳动合同关系前十二个月正好与产假期间重合，在计算月平均工资时是否应将产假的月份剔除，也是本案的另一个重点争议问题。
根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。因此女职工产假期间如果工资是由用人单位支付的，基本不会产生争议，应将产假期间收到的工资纳入测算月平均工资的范畴，但如果产假期间女职工收到的是生育保险基金支付的生育津贴，生育津贴是否应当纳入测算月平均工资的范畴则有争议。从司法实践来看，各地区尚没有统一的标准，即使同一个地区不同的法院都可能产生不同的判决，其实质是对生育津贴是否属于劳动报酬有不同的理解。笔者简要筛选了北京、上海、山东等三个地方的地方性法规及相关案例，确实裁判尺度不一，如下表所示：
地区 | 地方性法规 | 参考案例 | 法院认定 |
北京 | 《北京市企业职工生育保险规定》第十五条，生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。 | （2024）京03民终9543号 | 产假期间工资或生育津贴未足额发放，差额应计入平均工资。
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上海 | 上海市人力资源和社会保障局：应将十二个月中的产假月份剔除，剩下月份的平均工资作为经济补偿金基数。 | （2018）沪02民终11329号
| 生育津贴是劳动者依法享受的社会保险福利待遇，其标准为本人生产当月所在用人单位上年度职工的月平均工资，其标准高于劳动者实际工作，不应计入计算基数。 |
山东 | 《山东省企业职工生育保险规定》第十三条，女职工产假或者计划生育手术期间享受的生育保险待遇,按照国家和省有关规定执行.其中,生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。 | （2022）鲁03民终485号 | 劳动者享受的生育津贴不属于劳动报酬，在计算平均工资时不应计算在内。 |
本案中仲裁委没有将产假月份剔除，而是将生育保险待遇支付核定表所反应的支付标准即生育津贴作为产假期间的工资进行测算。这也是笔者在劳动仲裁申请书中尝试的一个主张，将产假月份的生育津贴纳入月平均工资的范畴对李某来说赔偿金计算基数更高，获得的赔偿更多，最终仲裁委也是支持笔者主张的该种观点。
四、解除劳动合同理由的法律认定
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条、第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行或用人单位生产经营发生严重困难，在满足相应条件的情况下，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿金。
本案中，C公司基于经营困难、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，单方面通知李某与C公司的劳动关系终止显然不符合劳动合同法的法律规定，属于违法解除劳动合同的行为。
综上所述，在目前的就业环境中，用人单位和劳动者谁是“弱势群体”我们不做争论，但笔者须提醒劳动者，在职期间配合公司的安排变更用人单位时应留下书面证据，以及在被动离职时应对离职后难以获取的关键证据提前录屏、拍视频或者进行电子公证取证，只有证据充分，在面临法律纠纷时才能更好的维护自己的合法权利；作为用人单位，法律赋予了其与劳动者解除劳动关系的权利，但须满足相应的条件，比如生产经营确实发生严重困难需要裁员，在符合裁员条件的情况下，用人单位是否依照法律规定听取了工会或职工意见，裁员方案是否向劳动行政部门进行了报告？而不应当一味的将生产经营困难或客观情况发生变化作为“尚方宝剑”，在想裁员时随时祭出，任意为之。
本文作者：尹思思、张瑞泽